Margarida Cantarelli
Gostaria, inicialmente de agradecer a lembrança do meu nome para participar deste Seminário promovido pela Escola de Governo da FUNDAJ e de dizer que é uma grande satisfação estar aqui com um grupo tão seleto do profissionais para uma reflexão conjunta sobre o tema: Defesa Social e Cidadania, cujo subtítulo, embora não explícito, é a Justiça.
Na verdade, falar depois de Gustavo Krause é sempre uma tremenda responsabilidade e uma certeza de que se ficará indubitavelmente a desejar. Ninguém é capaz sequer de se aproximar dele na capacidade de expor, com o brilho de sua inteligência, os temas mais complexos; ninguém saberá, ao unir a teoria à vivência prática, apontar ângulos nunca antes vistos, nem usar mais adequadamente as palavras, dando-lhes vida, transmitindo vibração e entusiasmo.
Assim, é que, com justificável preocupação, tentarei fazer aqui apenas algumas colocações. Nossos temas – “Defesa Social e democracia” e “Defesa Social e cidadania”, são irmãos gêmeos, xipófagos até. Isto porque não há, nem pode haver, democracia sem cidadania, nem cidadania sem democracia.
Vejo, como ponto de partida, para delimitar o nosso campo, a necessidade de explicitar o papel e a dimensão do Estado nos dias atuais. Tenho reiteradamente expressado a minha preocupação com a tendência para a diminuição do tamanho do Estado, a partir de modelos preestabelecidos. Temo que ao se procurar evitar o “Estado demais”, fique-se com “Estado de menos” – ou seja, falte Estado e sobre povo. Para a fixação do modelo e a conseqüente mensuração do Estado é fundamental determinar-se, na linguagem da moda, qual a “via” a ser tomada. Os liberais pretendem diminuir o Estado, os sociais-democratas propõem que ele seja maior. A TERCEIRA VIA argumenta que o Estado tem que ser reconstruído (isto ninguém nega) e propõe que cada país tenha a sua própria medida. Há muito que venho defendendo o não estabelecimento rígido do tamanho do Estado, no mínimo ou no máximo. É o que chamo de ESTADO SUFICIENTE , isto é, aquele que tenha uma adequada correlação “tamanho & eficiência”, e que corresponda à necessidade do seu povo, com uma sociedade civil ativa, uma família democrática, igualdade com inclusão, investimento social, segurança, educação e justiça asseguradas a todos.
Dentre as atribuições que devem precipuamente permanecer com o poder público, sem dúvidas, está a DEFESA SOCIAL, como garantia do pleno exercício dos direitos reconhecidos.
E para quem o poder público deve prover a defesa social? Para si próprio? Enquanto Governo, como um conjunto de Instituições, certamente que só em ínfima parte, a fim de garantir-lhe condições de funcionamento. Mas, a resposta correta e plena, é óbvia: a defesa social, num Estado democrático e de Direito, existe para os seus cidadãos.
E o que é cidadania? A palavra de tão usada, às vezes inadequadamente, aparece esmaecida.
Em recente conferência sobre este tema, na Faculdade de Direito de Coimbra, a Profa. Carmen Lúcia Antunes Rocha, da UFMG, começou liricamente a sua exposição, lançando algumas questões-reflexões:
“Que coisa é o cidadão? De que essência é ele feito? Traz o nome da cidade, mas a traz também em sua alma? Qual a sua geografia? Vale mais que o homem ou é ele mesmo portando sua persona política e tornando-a sua face mais exata?” (1).
O conceito de cidadania remonta à Grécia antiga está ligado à atividade política do homem livre, daqueles que vivendo na Polis (cidades) participavam na Ágora (Praça) das Assembléias do povo, exercitando a democracia direta. Como também era usada para estabelecer, entre povos autônomos, vínculos de solidariedade, em espécies de confederações ou ligas. Os romanos recorreram igualmente à cidadania para fixar as relações que uniam as diferentes cidades constitutivas de uma Res Publica, formando um sistema de regras jurídicas complexas.
Prevaleceu, com o tempo, sobretudo devido à consolidação dos Estados-nacionais, a idéia de que a cidadania era o vínculo jurídico que ligava um indivíduo a um determinado Estado, de tal sorte que sobre ele recairia o estatuto jurídico desse mesmo Estado, tornando-o parte da sociedade e dando-lhe o status “com que contava ou sob o pálio do qual se qualificava como sujeito do processo político estatal” ( 2).
A cidadania é empregada, então, como sinônimo de nacionalidade.
Só por uma curiosidade, a Constituição da Confederação Americana de 1776, dizia a respeito:
“Os habitantes livres de cada um desses Estados, à exceção dos pobres, dos vagabundos e daqueles que escaparam da justiça, terão direito a todos os privilégios e imunidades dos cidadãos livres nos diferentes Estados; e o povo de cada Estado gozará, em todos os outros, de todos os privilégios do negócio e do comércio”.
Na Emenda XIV, à Constituição dos Estados Unidos da América, adotada em 1868, foi consagrada a atual forma:
“São cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde residem todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas à sua jurisdição…”
A primeira Constituição Brasileira, do Império, 1824, no Título II, trata “Dos cidadãos brasileiros”, especificando no art.6º quem seriam os cidadãos brasileiros, usando assim, a palavra “cidadão” como sinônimo de “nacional”, e , ainda, para estabelecer os direitos políticos por eles titularizados, a chamada – cidadania ativa . A Constituição Republicana usou sentido semelhante para a cidadania. A partir da Constituição de 1934, desapareceu a expressão como sinônimo de nacionalidade, optando o texto da Carta Magna, por dizer simplesmente: são brasileiros.
A cidadania, destarte, passou a ser concebida como a capacidade de exercer direitos políticos, de atuar politicamente. Na democracia representativa significava a participação nos momentos eleitorais, no direito de votar e ser votado (capacidade eleitoral ativa e passiva) e fora deles, no de exercer funções públicas de natureza política, nos termos das leis.
Hoje este conceito foi consideravelmente ampliado, para muito além dos direitos políticos e civis. Todavia, convém lembrar, que a “Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão”, da Revolução Francesa de 1789, embora com menor amplitude, mas pode-se dizer que embrionariamente agasalhava essa linha de percepção, quando estabelecia um elenco de direitos e garantias fundamentais ao ser humano e que serviu de inspiração às subsequentes declarações de direitos de várias partes do mundo, quer em Constituições ou fora delas, como, inclusive, na Declaração Universal de Direitos Humanos, das Nações Unidas de 1948.
A cidadania passou a ser não mais apenas um momento de exercício de direitos políticos e civis ( Direitos Humanos de 1ª Geração), mas também uma forma de se experimentar a liberdade inteira e de se garantir a eficácia dos direitos fundamentais concebidos de forma ampliada, incluindo-se o direito à educação, à cultura, à informação, ao meio ambiente ( os chamados Direitos Humanos de 2ª e 3ª Gerações), que também são inerentes à pessoa humana, podendo, quando não satisfeitos pelo poder público, ser exigidos por infração à norma constitucional que o estabeleceu. Até o “pequeno cidadão”, por seu representante, poderá buscar a prestação do direito que é seu.
No Brasil, este conceito ampliado foi adotado a partir da Constituição de 1988, cognominada de “Constituição Cidadã”, que representava o coroamento do restabelecimento pleno do Estado democrático e de direito entre nós. Embora, sem definí-lo, o art.1º, II da Carta Magna o inclui entre os Princípios fundamentais da República Federativa Brasileira. Entende-se, por interpretação, que a cidadania teve o seu conteúdo alargado e vista como pressuposto dos direitos fundamentais, levando-se em conta a consagração e extensão no texto constitucional dos Direitos Individuais, Coletivos e Sociais; o tratamento dado à educação, à cultura, ao meio ambiente, à família, à criança, etc. Todavia, fora do art.1º, II, a única vez que a expressão – cidadão – é usada na Constituição, está no art.5º, LXXIII, que se refere à propositura da Ação Popular – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular…”, e aí é dando ao termo o seu velho significado – cidadania como a capacidade de exercer direitos políticos, pois só o eleitor poderá ingressar com ação popular, havendo inclusive necessidade de comprovar mediante o correspondete título eleitoral!
Na Europa dos quinze, superados alguns dos antagonismos na busca da União, estabeleceu-se uma “cidadania européia”, dentro da concepção grega de solidariedade, expressão usada com mais propriedade que “nacionalidade européia”, uma vez que ainda subsistem os estados-nacionais com os quais as pessoas mantêm também os vínculos de nacionalidade.
Voltando ao Brasil, a este cidadão que a Constituição concedeu ou reconheceu como titular, possuidor, destinatário, de tantos direitos, é imprescindível, em contrapartida, permitir-lhe a fruição, assegurar-lhe a efetividade e restabelece-los quando negado ou violado. Senão a Carta Maior não passaria de uma declaração de intenções, sem a imperatividade e a coercibilidade características das normas jurídicas e, mais fortemente, da norma constitucional.
A concretização e a efetividade de tais desígnios passam, dentro de uma visão maior, pela DEFESA SOCIAL que alberga, dentre várias âmbitos de sua atuação, sem dúvidas, a prestação jurisdicional, como meio de solucionar litígios, conflitos de interesses ou assegurar o cumprimento de obrigações por quem tiver o dever de dar, fazer ou não, e ainda, punindo as violações pelas infrações cometidas.
O Poder Judiciário, um dos poderes do Estado, desde a tripação concebida por Montesquieu, é, na realidade, um instrumeento de defesa social – individual ou coletiva, através do acesso à justiça e da consecução da prestação jurisdicional. Num “Estado suficiente”, como pensamos deva existir, o Poder Judiciário haverá de ser mantido como poder público, dotado dos meios necessários ao cumprimento das suas atribuições.
Isto é o ideal. Na realidade encontramos práticas bem diferentes.
O Poder Judiciário no Brasil de hoje não está fora, nem poderia ser um oásis, na grande crise de identidade que atinge o Estado. A distância existente entre a demanda social e a correspondente efetiva prestação denota o grau da inadequação e ineficácia das Instituições existentes, atingindo a todos os poderes, inclusive ao Judiciário. “A crise do Estado decorre da gritante disparidade entre a demanda social e a resposta polítrica” (3).
O problema crucial encontrado em todos os níveis do Judiciário – tanto na Justiça comum quanto nas especializadas, como nos seus diversos graus de jurisdição, até nas Cortes Superiores, é a lentidão no deslinde das questões. Causas que se arrastam por anos, deixando ao desamparo o mais líndimo dos direitos.
Muitas causas podem ser apontadas para a situação grave que nos encontramos. Algumas dizem respeito ao próprio Poder, como por exemplo: uma desproporcionalidade entre o crescimento da população e a ampliação das estruturas judiciárias; a utilização ainda incipiente da tecnologia moderna, como forma de agilização de atos; falta ou insuficiência de recursos financeiros para promover os ajustes dos pontos mencionados; escassez de recursos humanos, tanto de juizes como de serventuário de justiça, entre outras causas.
Da própria sociedade decorrem outros problemas, embora reconheçamos como positivos. Como já foi referido, após o restabelecimento da democracia plena, cresceu quantitativamente a iniciativa dos cidadãos na busca do reconhecimento dos seus direitos, tanto individuais como por exemplo, dos consumidores, quanto os interesses sociais e difusos. A Justiça especializada do Trabalho assoberbou-se com reclamações, que por mais celeridade que tente imprimir aos atos processuais, não conseegue vencer o acúmulo existente.
Das outras esferas do Poder Público ( de modo especial do Executivo e seus órgãos de administração indireta) de estruturas deficientes ou ineficientes são gerandas regulamentação excessivas e atos administrativos ensejadores de conflitos com particulares ( funcionários públicos, beneficiários da previdência social, empresas, etc.). São litígios fundados na legislação previdenciária, tributária e financeira, estatutária, etc., a grande proliferação de Medidas Provisórios, muitas delas com textos deficientes ou sem uma clara ou boa redação, causando insegurança jurídica e, como conseqüência, litígios em número avassalador. Sem falar no aumento da violência, das desavenças interpessoais, das dissoluções de sociedade conjugal, dos problemas habitacionais, da inadimplência, etc. Esses litígios e lides são desaguar no Judiciário, obstruindo o fluxo dos processos pelo numero superior à possibilidade de deslinde.
Os números apontados pelas estatísticas de processos distribuidos por Varas ou nos Colegiados são aterradores. Mais de 40 mil processos no Superior Tribunal de Justiça, em 1999, número não menor nos Tribunais Regionais. Isto significa um volume de decisões individualmente tomadas que transcende as condições humanas do julgador, sacrificando o aprofundamento das questões em razão da pressão quantitativa.
Todavia, temos que reconhecer que não se está parado. O nosso ordenamento jurídico vem sofrendo modificações, aperfeiçoamento de alguns institutos e introdução de novos, embora ainda insuficientes para o resultado desejado, tanto pela própria justiça, como o cobrado pela sociedade.
As garantias jurisdicionais dos cidadãos, relativamente à administração da justiça, adotadas como postulados constitucionais fundamentais pela Carta de 1988, devem ser preservados, respeitados e exigidos por todos. São os seguintes princípios: 1) o devido processo legal ( due process of law) – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 2) o da inafastabilidade do controle jurisdicional – a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito; 3) o da isonomia – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviiolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações; 4) o do Juiz natural – não haverá juízo ou tribunal de exceção, e ninguem será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 5) o do contraditório – aos litigantes, em processso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes; 6) proibição de provas ilícitas – são inadimissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 7) da publicidade dos atos processuais – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos, a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 8) motivação das decisões juidciais sob pena de nulidade.
São belos princípios. Contudo de nada adiantaria conferirem-se direitos aos cidadãos, se não lhes forem dados os meios eficazes para concretização desses mesmos direitos.
As idéias sobre este enfoque vêm sendo desenvolvidas na Europa e nas outras partes do mundo, em torno do que se convencionou chamar “acesso à justiça”, destacando-se autores como Mauro Cappelletti. Diz o mestre, ser muito fácil declarar os direitos sociais, o dificil é realizá-los, sendo o movimento para acesso à justiça um movimento para a efetividade dos direitos sociais. Sintelizando, pretende essa corrente: “a abertura da ordem processual aos menos favorecidos da fortuna e à defesa de direitos e interesses supra individuais, com a racionalização do processo, que busca um “processo de resultado”, em vez de um processo de conceitos ou filigranas.
A proposta de Cappelletti para a efetividade dos direitos sociais aponta como principais problemas: a) o econômico – pelo qual muitas pessoas não estão em condições de ter acesso às cortes por causa de sua pobreza; b) o organizacional – uma vez que certos direitos ou interesses coletivos ou difusos não são tutelados de maneira eficaz e c) o processual, pela inadequação de certos tipos tradicionais de procedimentos. Daí apresentar as correspondentes “ondas renovatórias”. A 1ª) onda, refere-se à garantia de adequada representação legal dos pobres – os carentes econômicos; a 2ª) visa à tutela dos interesses difusos e coletivos – os carentes organizacionais e a 3ª) preocupa-se com fórmulas para simplificar os procedimentos, o direito processual e o direito material, referindo-se como exemplo, as pequenas causas, juizados especiais.
Embora conheçamos e reconheçamos as dificuldades de funcionamento do Poder Judiciário, convém lembrar alguns aspectos positivos do direito brasileiro. As transformações começaram no plano legislativo com a edição da Lei da Ação Popular, de 1965 e assumiu dimensões revolucionárias com a promulgação da Lei da Ação Civil Pública, de 1985 ( estentida até mesmo à tutela da ordem econômica com a Lei 8884, de 1994, art.88), o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990 e o Código de Defesa do Consumidor, do mesmo ano. Essas tres últimas leis instituiram as bases da tutela do direito coletivo em nosso ordenamento jurídico, atribuindo legitimidade ao Ministério Público e outras entidades representativas de classe, estabeleceram regras sobre a coisa julgada erga omnes, entre outros avanços.
Ainda vale lembrar que a Constituição de 1988, no plano da tutela constitucional das liberdades criou os institutos do habeas data, do mandado de injunção e do mandado de segurança coletivo, deu feição constitucional aos Juizados Especiais de Pequenas Causas e reforçou a ação civil pública. Na mesma esteira de entendimento, foram criados os Juizados Criminais, e juntamente com os civis, estabeleceu a lei como princípios básicos, a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a transação ou a conciliação.
Foram desenvolvido esforços nos meios alternativos de solução de litígios, estimulando-se o uso da mediação, da conciliação e da arbitragem, tendo sido promulgada a Lei nº 9.307, de 1996, também denominada “Lei Marco Maciel”.
Ressalte-se, também, que alterações esparsas foram introduzidas no Código de Processo Civil (Lei 8952/94) com a criação de tutelas diferenciadas, inclusive das tutelas de evidência, passando a contemplar aquele lei duas modalidades de antecipação de tutela: uma relativa à obrigação de dar ( art.273 CPC) e a outras às obrigações de fazer e não fazer ( art.461 CPC), entre outras alterações.
Mas, tudo o que foi feito ainda restou insuficiente e mais reformas estão em curso. A mídia tem divulgado o projeto de Reforma do Judiciário. Vários relatores se sucederam, incontáveis emendas foram apresentadas, discussões no âmbito acadêmico, nos Órgãos de classe – OAB, AMB, Ministério Público, etc., mais dissenso que consenso. Não creio que o projeto em tramitação seja suficiente para resolver o problema.
Muitas das propostas são boas, outras não fazem sentido, como a que propunha a extinção da Justiça do Trabalho e da Justiça Militar. Ambas permanecerão, apenas esta última com um número menor de juízes.
Acredito que só com a conjugação de várias medidas e providências poder-se-a alcançar algum resultado positivo. Tais como: ampliação do número de Juízes, em vários níveis ( já projeto aprovado pelo Congresso aguardando sanção presidencial). Espera-se que o mesmo ocorra as nível das unidades da Federação. Introdução da súmula vinculante, do controle externo do judiciário, ampliação dos Juizados Especiais, inclusive instalando-se no âmbito da Justiça Federal.
É preciso simplificar a lei processual com a diminuição do número de recursos. Há projetos prontos na Casa Civil da Presidência da República, elaborados pela Comissão de Reforma do CPC, aguardando o encaminhamento ao Legislativo. É preciso também reformar outros Códigos ultrapassados em muitas das suas normas.
O então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Pádua Ribeiro encerrou conferência referente no Exterior, afirmando:
“… levantei questões sobre o Judiciário. Não é fácil dizer como solucioná-las. O importante é tê-laas presentes e Ter delas consciência, a fim de que, no momento próprio, possam ser superadas”.
Acho que o momento chegou, não se pode mais esperar.
“… É indispensável a mudança de mentalidade e a criatividade, a fim de que novos princípios sejam aplicados à solução dos litígios, mitigando-se, assim, o fenômeno da llitigosidade contida e da impunidade, que como doença insidiosa, pode aflorar com todas as suas energias funestas e atingir os alicerces que sustentam a causa democrática. O Judiciário só se impõe como verdadeiro poder no Estado de direito. Por isso mesmo que, quando a democracia floresce, assume a sua verdadeira dimensão de órgão do estado que equilibra a atuação das forças vivas da nacionalidade, reduzindo os inevitáveis conflitos decorrentes das concepções antagônicas sobre os fatos da vida e mostrando aos cidadãos o caminho do entendimento e da harmonia, sem o qual seremos forçados a volver às formas de convivência ultrapassadas, próprias dos períodos mais obscuros registrados pela História”.