UNIVERSIDAD DE MAR DEL PLATA

INSTALACIÓN DE LA CÁTEDRA ABIERTA DE ESTUDIOS BRASILEÑOS

FECHA: 5 DE JULIO DE 2010.

TEMA: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS CONSTITUCIONES BRASILEÑAS

CONFERENCIA DE: MARGARIDA CANTARELLI

I – Introducción

Mis primeras palabras son de agradecimiento a la Universidad de Mar del Plata y a los organizadores de la Cátedra Abierta de Estudios Brasileños por la honrosa invitación para participar de este momento importante de la relación académica entre nuestros dos países. Y más me honra saber de la presencia de colegas magistrados de la Justicia Federal de este País. Saludo a todos con profunda amistad.

Entiendo que las relaciones internacionales no se hacen sólo entre Gobiernos y sus gobernantes. Éstos son, sin duda, los detentadores del papel principal; sin embargo, cambian periódicamente y están sujetos a varias interferencias: de orden política, económica, ideológica, e inclusive de las ganas y de los humores de algunos de ellos. Por ello, considero que las relaciones permanentes entre los pueblos, sólidamente construidas, se hacen por muchos otros actores de la propia sociedad, destacándose y sobrellevándose el intercambio del mundo académico.

¿Y por qué destaco las relaciones académicas como forma de aproximación de los pueblos? Porque las veo como fruto de una reflexión más profunda de las situaciones y de los problemas; de una conciencia más despojada de prejuicios, ya que siempre persiguen el perfeccionamiento en búsqueda de soluciones; porque tienen inherente a su proceso de trabajo un deseo de sumar esfuerzos y multiplicar conocimientos aspirando al bien colectivo.

Y los cambios que puedan advenir a través de la academia son destinados a la permanencia, sin estancamiento, una permanencia con crecimiento. Y es exactamente esto que buscaremos hacer, al mantenernos próximos, cooperativos, intercambiando los resultados de nuestros trabajos, de nuestras reflexiones de años y años de dedicación a un determinado campo del saber. Pueda que la contribución no sea muy expresiva, pero, seguramente, representará lo mejor de nuestro sentimiento de fraternidad.

Pensé mucho sobre qué tema debería dar inicio a esta excelente experiencia de traer temas brasileños al conocimiento de los jóvenes estudiantes de esta conceptuada Universidad. Claro está que los temas deberán versar sobre diferentes ángulos de Brasil, de nuestra cultura, de nuestro Derecho y de otros enfoques, de forma más libre, menos sistemática, pienso. Y así pretendemos traerles, cada uno de nosotros que por aquí pasar, como en los mosaicos, piedras coloreadas que van juntándose para formar una imagen sobre nuestro país hermano.

Es posible que al final ustedes constaten que tenemos mucho más en común que diferencias. Nos gusta la canción, la danza, cultivamos nuestras tradiciones, y, más que todo, somos aficionados a la libertad.

Nuestra primera semejanza, ya les estoy demostrando, pues nos permitimos preámbulos afectivos, calurosos, (¡quizás demasiado largos!), alejando la fría objetividad de otros pueblos que ingresan en un tema sin antes calentarlo con una buena dosis de sentimiento.

II – Derechos Fundamentales en Brasil y sus Constituciones 

Lo que me pareció más apropiado para iniciar las actividades de esta Cátedra es hablar de la gente a través de la evolución de sus Derechos – y me refiero específicamente a los Derechos Humanos en nuestro país, inscritos en las diversas Constituciones que tuvimos desde nuestra Independencia.

Sin embargo, la Historia de los pueblos nos muestra que su evolución, partamos de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) o nos fijemos en la Historia más reciente (del siglo pasado a la actualidad), los Derechos de la Persona Humana – cualquier que sea la denominación que vengamos a dar (y la denominación es mucho menos importante que el contenido) – Derechos del Hombre y del Ciudadano, Derechos Humanos, Derechos Fundamentales, Derechos de las Personas, Derechos de la Personalidad, etc., etc., no viene siendo una línea recta ascendiente. ¡No! viene siendo, sí, una línea sinuosa, con momentos descendientes, los cuales son muchos. Pero, lo que se ve con frecuencia es la sociedad (independientemente de los Gobiernos o de Partidos Políticos) movilizarse para la ascendencia de esa línea, sobre todo buscando escalones donde la dignidad del ser humano sea respetada. Y para esto, muchos hacen sacrificios, ¡inclusive con la propia vida!

Una de las características del sistema jurídico, por lo menos en el mundo occidental, es la evolución del constitucionalismo con la consecuente disminución de la separación entre el Derecho Público y el Privado – la summa divisio – que ya fue una muralla intransferible, hoy permite la permeabilidad de institutos y la avocación de temas que pertenecían a uno o al otro. Y esto trae un aspecto importante que es inscribir los Derechos Humanos en las Constituciones de estos dos últimos siglos, ensanchándolos con la inclusión de nuevas categorías de derechos. 

En Brasil, esto se vuelve muy evidente con una simple ojeada en nuestras diversas Constituciones, constatando la ampliación del abanico de los llamados Derechos Fundamentales en nuestra última Constitución de 1988 – ¡Constitución ésta cognominada de “Constitución ciudadana”!

Pero, aunque integre los Derechos Fundamentales la Carta Constitucional no significa que aquella sinuosidad a que me refería hubiera desaparecido. Inclusive porque la Historia de nuestros países evidencia diversos momentos en que las propias Constituciones no pasaban de pedazos de papel, cuando no fueron literalmente rasgadas. 

III – La Independencia de Brasil de Portugal y la 1ª Constitución

Nuestra independencia ocurrió en 1822, después de la Argentina, pero dentro del mismo período de los otros países de nuestro Continente. Sin embargo, fuimos el único de los Estados nacientes en esta parte del mundo que optó por la forma monárquica teniendo como emperador el hijo del Rey de Portugal, del cual estábamos volviéndonos independientes. Además, sintiendo que el rompimiento de los lazos entre Portugal y Brasil se acercaban, el propio D. Juan VI le aconsejó al hijo Pedro: “!pon la corona sobre tu cabeza antes que algún aventurero se apodere de ella!” 

Con la independencia vino la 1ª Constitución, en 1824. Fue una Constitución otorgada, puesto que el Emperador disolvió la Asamblea Constituyente convocada para tal fin. Pero, aunque otorgada, la Constitución de 1824 tuvo indiscutibles méritos, no sólo por su larga vigencia, durante 65 años con una única enmienda, pero por su plasticidad, su adaptabilidad a las condiciones políticas, económicas y culturales de la época. Estableció una vigorosa centralización política y administrativa buscando evitar el fraccionamiento del país, como se había visto en parte de la América Española. Una de las particularidades de la Constitución de 1824 fue la institución del Poder Moderador. Así, eran cuatro los poderes políticos: ejecutivo, legislativo, judiciario y el moderador, considerado como la llave de toda la organización política y estaba delegado, privativamente, al Emperador para que “incesantemente velase sobre la manutención de la Independencia, equilibrio y armonía de los otros poderes políticos” (art.10).

En cuánto a los derechos de los ciudadanos, vamos a encontrarlos en dos partes distintas de la Constitución. Por ser la 1ª Constitución tras la Independencia era primordial tratar de la nacionalidad, es decir, decir quién era o podría ser brasileño (art.6º). 

La segunda parte está junto a las Disposiciones Generales y trata de las Garantías de los Derechos Civiles y Políticos de los Ciudadanos brasileños, del art.179 y siguientes del texto. Sigue el modelo de la época, con sus raíces en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuidando específicamente de lo que algunos llaman Derechos Humanos de 1ª generación: los derechos políticos y civiles – las libertades.

IV- La proclamación de la República y la 2ª Constitución brasileña

Sólo con la proclamación de la República, en 1889, mediante una Asamblea Constituyente, tuvimos nuestra 2ª Constitución, en 1891. Es de destacarse que, con la República, también Brasil dejó de ser un Estado unitario y pasó a adoptar la forma Federativa de Estado, siguiendo el modelo norteamericano y el de este país.

Con gran influencia en los medios republicanos, los positivistas que tenían también penetración en los círculos de los jóvenes militares (“cadetes filósofos”) buscaron implantar la “dictadura científica” apoyados en las ideas de Augusto Comte. Pero, por divergencias entre ellos, acabó por no prevalecer quedando la nueva República Federativa bajo el régimen representativo y presidencial, integrada por las antiguas Provincias erigidas en Estados Federados y por el Distrito Federal (Rio de Janeiro, el antiguo “Municipio Neutro”).

El momento de transición fue socialmente más profundo que la transformación de una Monarquía que se había desgastado en República, ya que un año antes, el 13 de mayo de 1888, fue promulgada la llamada “Ley Áurea” que abolió la esclavitud en Brasil con todas las consecuencias políticas y económicas que tal acto acarreó, como el fin, en la agricultura (que era la base económica de Brasil), de la mano de obra esclava, barata, además de la migración de negros libertos, pero despreparados, para vivir en los centros urbanos.

Pero, el art.72 de la Constitución Republicana traía un largo y solemne rol de los derechos y garantías no muy diversos de los que estaban inscritos en la Carta Imperial, dentro de los mismos principios de las libertades, de los derechos políticos y civiles, como si nada de tan profundo hubiera acontecido en la sociedad brasileña.

Vale, sin embargo, destacar, el esfuerzo de separar el Estado de la Iglesia que iba más allá del reconocimiento de la libertad de religión, cuando establece en los párrafos §§ 4º, 5º, 6º y 7º que la República sólo reconoce la boda civil (hasta entonces solamente la religiosa) y, por consecuencia, se adoptó el registro civil de los nacimientos (antes tan sólo había el baptisterio); los cementerios habían pasado a tener carácter secular y administrados por autoridad municipal, quedando libre a todos los cultos religiosos; la enseñanza suministrada en los establecimientos públicos será lega y ningún culto o iglesia gozará de subvención oficial, ni tendrá relaciones de dependencia o alianza con el Gobierno de la Unión, o el de los Estados.

Además de esas particularidades, ha de resaltarse la inscripción en la Constitución del instituto del Habeas Corpus (§ 22) – ya había en ley ordinaria, “siempre que el individuo sufra o se crea en inminente peligro de sufrir violencia, o coacción, por ilegalidad, o abuso de poder”. 

En el Capítulo relativo a los ciudadanos brasileños, los párrafos 4º y 5º del art. 69 quedaron conocidos como la gran naturalización (más amplia que la proporcionada tras la Independencia).

El período republicano fue marcado en su inicio por disensiones militares y un militarismo acentuado; por el impacto de la 1ª Guerra Mundial; en el ámbito político, por la prevalencia de un pacto silencioso, pero evidente, entre las Provincias de Minas Gerais y São Paulo, por el cual las dos provincias más populosas y ricas, revezaban sus políticos en la presidencia de la República, la llamada “política del café con leche”*. Aparecían, también, las primeras señales de legislación social: ley de accidente del trabajo, 1919; la creación del Instituto de Jubilación de los Ferroviarios, en 1924; La ley de vacaciones, en 1926, entre otras medidas similares, aunque todavía tímidas. 

Los desaciertos políticos llevaron a las desilusiones con el régimen de 1891 y la única Reforma Constitucional de 1926, fue inexpresiva, agravada por la crisis económica de 1929, haciendo surgir un movimiento que se llamó “Alianza Liberal”, el cual puso el gaucho de Rio Grande do Sul, Getúlio Vargas, en el poder, después de la Revolución de 1930.

V – La Constitución de 1934 y la democracia social

Las ideas maestras que dirigieron los espíritus en los trabajos de la Asamblea Constituyente eran, de un lado, el lema de la Revolución de 1930 – justicia y representación – y del otro, la constitucionalización del país, fruto de otra Revolución, la de 1932 (especialmente en São Paulo) que, aunque derrotada, marcaría la política nacional. 

Desde el punto de vista formal representaba la mudanza de la democracia liberal, dibujadas en las Constituciones precedentes, para la democracia social bajo la inspiración de las Constituciones de Weimar, de 1919 y de la Constitución republicana española de 1931.

Trajo muchas innovaciones que, hasta hoy, hacen que esta Constitución sea referencia en el constitucionalismo brasileño, inclusive reconocida por uno de nuestros mayores juristas – Puentes de Miranda.

La constitución de 1934 unifica en el mismo Título III, la Declaración de Derechos, subdividiéndolo en dos capítulos. Su Capítulo I, contiene la relación de los derechos políticos, tratando no sólo de la nacionalidad, pero de los derechos electorales – art.108/112 (inclusive cría, en el art.82, la Justicia Electoral independiente, como la tenemos hasta hoy). Este capítulo absorbió conquista reciente del voto femenino, fruto de una gran campaña sufragista. Tuvimos en la propia Asamblea Constituyente mujeres elegidas.

El Capítulo II (del mismo Título III) trata de los Derechos y de las Garantías Individuales, que abarcan además de aquellos ya conocidos de las declaraciones de derechos anteriores, otro instituto jurídico, al lado del consagrado Habeas Corpus, y que viene siendo de la máxima relevancia en Brasil, que es el Orden de Seguridad . 

Pone, en el texto Constitucional, dos otros puntos que están hoy en los debates de nuestra política judiciaria: el rápido movimiento de los procesos y la comunicación a los interesados de las decisiones proferidas (art.113, §35) y trajo para la Constitución materia propia del Derecho Privado cuando en el § 37 del mismo artículo determina que “ningún juez dejará de sentenciar con ocasión de omisión en la ley. En tal caso, deberá decidir por analogía, por los principios generales del derecho o por equidad. 

Trae un Título IV, sobre el Orden Económico y Social donde establece los llamados Derechos Humanos de 2ª Generación, los Derechos Sociales relativos al trabajo, a la igualdad de remuneración, a las vacaciones remuneradas, al reposo semanal, al reglamento de las profesiones, al salario mínimo, a la fijación de las condiciones de trabajo de los menores, de las mujeres, etc., etc. Cría también una Justicia del Trabajo para dirimir las cuestiones entre empleados y empleadores (art.122).

Y todavía hay un Título V sobre la Familia, Educación y Cultura, avocando para la Constitución, varios temas del Derecho Civil relativos a la familia, como el “desquite” (separación conyugal) y el reconocimiento de hijos ilegítimos. En cuanto a la Educación consagra expresamente la libertad de cátedra (art.155) y concede garantías de vitaliciedad e inamovibilidad (art.157 § 2º), ¡semejantes a la magistratura!

Esta Constitución no fue revista, ni enmendada, fue completamente rasgada por el Golpe de 1937. Su pequeño tiempo de vigencia, sólo tres años, no aleja, o elimina, su importancia histórica. Su significado no se refiere tan solamente a un ideario formal de un momento, pero, todavía hoy, como me referí, se mantiene viva en las ansias de una sociedad que busca ser verdaderamente democrática. Será siempre un repositorio valioso de temas constitucionales y un marco relevante de nuestro constitucionalismo republicano.

VI – La Constitución de 1937, fruto de un Golpe de Estado.

No obstante, con el Golpe de Estado, rápido vino una nueva Constitución compatible con la situación de excepción que vivía el país. Otorgada por el Presidente (dictador) Getúlio Vargas, fue elaborada por un único jurista, Francisco Campos, en los moldes de la Constitución polaca de 1935. La semejanza estaría, sobre todo, en el modo por el cual, sin rebozos, es resaltada la prominencia del Poder Ejecutivo. 

Un gran obstáculo al estudio de esta Constitución es el desprecio que recibió de los juristas y científicos políticos, considerada una Constitución fascista. A la época en que entró en vigor, surgieron algunas obras laudatorias, publicadas en órganos oficiales, pero fruto de la propaganda de la dictadura Vargas y sin valor jurídico.

El propio autor, al romper políticamente con el Presidente Vargas, afirmó que no se podía atribuir los males del país a la Constitución porque ésta no llegó propiamente a entrar en vigor. 

Esta afirmación es una media verdad. Esto porque su texto establecía la vía del plebiscito nacional (art.187) al cual sería sometida, inclusive como determinante del mandato presidencial (renovado hasta el dicho plebiscito) y de la elección del Parlamento Nacional (art.178).

Por otro lado, habían sido aplicados largamente los dispositivos que representaban un completo rompimiento democrático y un retroceso en los derechos fundamentales. Así, fueron extintas las Justicias Federal y Electoral; disueltos la Cámara de Diputados, el Senado Federal, las Asambleas Legislativas Provinciales y las Cámaras Municipales y, en los términos del art. 178, ya citado, las elecciones serían convocadas tras el Plebiscito y mientras no se reúna el Parlamento Nacional, el Presidente queda con el poder de expedir decretos-leyes sobre todas las materias de la competencia legislativa de la Unión (art.180).

Pero el plebiscito jamás se realizó y el presidente permaneció como jefe del ejecutivo como un completo dictador. La Constitución era una farsa.

Aunque haya mantenido un capítulo sobre los Derecho y Garantías Individuales, varios párrafos del art.122 contenían un complemento que representaba su propia negación. Mencionaré algunos ejemplos bastante significativos. Dice el párrafo 10, “todos tienen el derecho de reunirse pacíficamente y sin armas. Las reuniones a cielo abierto pueden ser sometidas a la formalidad de declaración, pidiendo ser interdictas en caso de peligro inmediato para la seguridad pública”. 

El párrafo 13 restableció la pena de muerte para crímenes aparentemente políticos y como también para algunos crímenes comunes (homicidio); el párrafo 15 inicia diciendo que todo ciudadano tiene derecho de manifestar su pensamiento, pero lista diversas restricciones, como: la censura previa a la prensa, teatro, cine, radio, además de responsabilizar con pena de cárcel el director responsable por la transmisión de materias y volver las máquinas y objetos tipográficos pasibles de constituir garantía por el pago de multas aplicadas.

Creó por el párrafo 17 un Tribunal de Excepción para juzgar los crímenes que atentasen contra la seguridad del Estado. La huelga y el lockout habían sido declarados recursos antisociales, nocivos al trabajo y al capital (art.139).

De hecho, la crisis internacional acarreada por la 2ª Guerra Mundial tuvo sus reflejos en el mantenimiento del régimen dictatorial en Brasil. Pero los vientos oriundos de Europa, con el término de la Guerra y las presiones internas por el retorno de la democracia, llevaron a la convocatoria de elecciones que terminaron con una Asamblea Constituyente. 

En 1945, Getúlio Vargas edita la Ley Constitucional nº 9 que permitió el restablecimiento de los partidos políticos y otras medidas liberales, pero buscaba sólo amenizar los rigores de la Constitución de 1937. Sin embargo, Getúlio no consiguió mantenerse en el poder, depuesto, asumió el Presidente del Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares.

VII – La Constitución de 1946 y la redemocratización de Brasil

El Presidente, Ministro José Linhares, editó diversas Leyes Constitucionales, n º 10, 11, 12 hasta que la n º 13 (del 12 de noviembre de 1945) estableció en el art. 1º que los representantes elegidos para la  Cámara de Diputados y Senado Federal en diciembre de aquel año se volverían constituyentes, con poderes para votar una nueva Constitución. El resultado de su elección demostró una composición pluripartidaria interesante. Al lado de los Partidos más antiguos existentes en Brasil (Partido Social Democrático –PSD y la Unión Democrática Nacional – UDN), por vez primera en el Parlamento se sentaban fuertes bancadas de representantes comunistas (16) y laborales, además de demócratas cristianos.

Diferentemente de otras constituyentes, ningún anteproyecto sirvió de base a los trabajos, aunque no se desconozca la influencia de las tendencias constitucionales europeas de la posguerra.

Pero, desde la primera sesión quedó claro que la principal tarea sería la de restauración del régimen democrático destruido por el Golpe de 1937. Así, los trabajos se habían vuelto al rescate de las líneas de la Constitución de 1891 (aunque con menor rigidez presidencialista) y con las innovaciones traídas por la de 1934 (disposiciones de protección a los trabajadores, a la orden económica, a la educación, a la familia, etc.). La Justicia Electoral fue restaurada y creado un Tribunal Federal de Recursos. El texto vino a ser promulgado en septiembre de 1946.

Los Constituyentes de 1946 partían del principio filosófico kantiano de que el Estado no es un fin en sí mismo, pero un medio para el fin que sería el hombre, haciendo converger sus esfuerzos primeramente para elevar el ser humano desde el punto de vista de la salud, de la educación, del bienestar y, como consecuencia, al desarrollo total de la Nación.

Con esta percepción, lo Constituyente promovió lo que pasó a ser llamado “revolución municipalista” que transfería para los municipios un porcentual mayor de impuestos (el 10% del Impuesto de Renta) de modo que pudiesen atender en especial a la población del área rural. Además, quedó determinada, obligatoriamente, la reserva del 10% de los impuestos federales y del 20% de los provinciales y municipales para aplicación en la enseñanza (art.169).

El Capítulo relativo a los Derechos y Garantías Individuales cuida no sólo de recuperar aquellos inscritos de las Constituciones de 1891 y 1934, pero de expurgar los residuos autoritarios de la Constitución de 1937. Citaremos ejemplos de dispositivos con contenido opuesto a los de la Constitución anterior. En lo referido a la libertad de reunión, dice el art. 141, § 11: “todos pueden reunirse, sin armas, no interviniendo la policía si no para asegurar el orden público. Con ese objetivo, podrá la policía designar el local para la reunión, siempre y cuando así procediendo, no la frustre o imposibilite”; extinguió la pena de muerte (§31 del art.141) y reconoció el derecho de huelga (art.158). La libertad de prensa fue absoluta, excepto en un breve período de estado de sitio.

La Constitución de 1946 tuvo una larga duración, más de 20 años, y presenta resultados positivos. Sin embargo, el presidencialismo fue marcado por motines militares e intentos de golpes de Estado (“Manifiesto de los Coroneles”, 1954; suicidio de Vargas, 1954; Golpe del General Lott contra el Presidente Café Filho; los levantes de Aragarças y Jacareacanga, contra el Presidente Juscelino Kubitschek, 1956 y 1957; intento de golpe de los Ministros Militares en 1961, cuando de la renuncia del Presidente Jânio Quadros para evitar la posesión de João (Jango) Goulart; levante de los Marineros, marzo de 1964) hasta el advenimiento de la Revolución de 30 de marzo de 1964, con la deposición de João (Jango) Goulart.

VIII – La Revolución de 1964, la Constitución de 1967, el Acto Institucional n º5/68 y la Enmienda Constitucional n º1, de 1969.

Es evidente que después del rompimiento del orden democrático los nuevos dirigentes buscan la vía de la legalidad (ya que no disponen de legitimidad) para sus actos. Y no fue diferente lo que ocurrió en este período de la Historia de Brasil.

La Constitución de 1967:

Tras la Revolución de 1964 se sucedieron los Actos Institucionales, Actos Complementarios, Decretos-Leyes y Medidas Punitivas, lo que evidencia que la Constitución de 1946 ya no cumplía su finalidad. ¡El Mariscal Presidente Castelo Branco afirmaba que dejaría para su sustituto el país con una Constitución democrática!

Así, por el Acto Institucional n º4, del 7 de diciembre de 1966, convocaba el Congreso Nacional por el período del 12 de diciembre de 1966 al 24 de enero de 1967, a discutir, votar y promulgar un proyecto de Constitución elaborado por el Jefe del Poder Ejecutivo.

El Congreso se curvó ante la fuerza del Gobierno militar, vio la casación de innúmeros diputados que se manifestaban contrariamente al texto y terminó por, literalmente, parar el reloj poco antes de la medianoche del día 27 de enero para cumplir, fielmente, en el plazo dado por el régimen militar, la votación final de la sexta Constitución brasileña, documento de visible y indisimulable cuño autoritario, ¡una ficción jurídica política!

El propio federalismo estaba gravemente alcanzado por la hipertrofia del Poder Ejecutivo con una exacerbada centralización del poder. La mayor extensión dada a la Justicia Militar, inclusive con competencia para punir los civiles por crímenes contra la seguridad nacional, volvían letra muerta cualquier declaración de derechos que estuviera inscrita en la Carta.

Pero, había, sí, un Capítulo sobre Derechos y Garantías Individuales, aparentemente dentro de los patrones razonables (art.153), sin embargo concluía el Capítulo con el art.154 que dejaba muy claro: “el abuso del derecho individual o político, con el propósito de subversión del régimen democrático o de corrupción, importará la suspensión de aquellos derechos por un período de dos a diez años”.

El Acto Institucional n º 5, de 13 de diciembre de 1968.

A pesar de la Constitución, los Actos Institucionales continuaban a ser expedidos, aun el más conocido de todos, por los excesos que contenía, el Acto Institucional n º 5 (AI 5) del 13 de diciembre de 1968. El pebete para la edición del AI-5 fue la negativa de la Cámara de Diputados de conceder licencia para procesar el Diputado Marcio Moreira Alves que habría hecho un discurso considerado ofensivo a las Fuerzas Armadas.

En realidad, el AI-5 fue una revolución dentro de la Revolución. La Constitución de 1967, aunque haya concentrado el poder en el ejecutivo, no consiguió dominar la situación social y política, cargada de problemas, que el país enfrentaba. El AI-5 no me trae un buen recuerdo, pienso yo, que tampoco a la amplia mayoría de los brasileños de aquella época. Fueron voluminosos  los daños causados a la vida política y constitucional. Su art.2º confirió al Presidente el poder de decretar el receso del Congreso Nacional, de las Asambleas Legislativas y de las Cámaras Municipales. Y, en igual fecha de su promulgación, por el Acto Complementario n º 38, ¡esto aconteció! Permitía, también, al Presidente suspender los derechos políticos de cualquier ciudadano por diez años y casar mandatos electivos oyendo tan sólo el Consejo de Seguridad Nacional; admitía el decomiso de bienes de todos que, presuntamente, hubieran enriquecido ilícitamente; autorizaba la adopción de medidas necesarias para la suspensión de la libertad de asociación y reunión; como aumentaba la censura a la prensa, a las telecomunicaciones, de correspondencia, e inclusive a las diversiones públicas. Suspendió la garantía del Habeas Corpus en los casos considerados crímenes políticos contra la seguridad nacional, el orden económico y social.

El AI-5 acabó de vez con el sistema constitucional, aunque deficiente, entonces vigente.

La enmienda Constitucional n º1 de 1969

En razón de una enfermedad del entonces Presidente Costa e Silva, no asumió el poder el Vicepresidente, pero una Junta Militar. Con la muerte de Costa e Silva el Acto Complementario n º 16, del 14 de octubre de 1969 consideró vagos los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República y, a la vez, suspendió la vigencia del art. 90 de la Constitución de 1967 que trataba de la elegibilidad para dichos cargos.

Ante la coyuntura política, entendió la Junta Militar que estando dotada, por diversos dispositivos de Actos Institucionales, de poderes constituido y constituyente, editó la Enmienda Constitucional n º1 del 17 de octubre de 1969, que introducía más de doscientas alteraciones de forma y cerca de cincuenta alteraciones de fondo en la Constitución de 1967.

La primera cuestión para los juristas era definir se estábamos delante de una nueva Constitución, por la extensión de los cambios, o de una Enmienda a la Constitución de 1967, como había llamado la Junta Militar. Entiendo que ésta es una cuestión menor, lo que importa es el contenido de las alteraciones.

Los cambios fueron grandes, de modo que no es exageración decir que la estructura federal que la EC-1 concibió y proyectó, trae la muerte de la autonomía del Estado Miembro, alejándose todavía más del federalismo anteriormente vigente. La Unión se volvió absoluta en su ambición de servir al autoritarismo.

La EC-1/69 no dejó de tener su Capítulo relativo a los Derechos y Garantías individuales, pero, como bien dijo el Profesor Afonso Arinos, “Al igual que la de 1967, la Constitución de 1969 es del tipo instrumental. Visa solamente dar fisonomía a un régimen de Poder de hecho”. 

Fue un largo período de excepción que vivió Brasil, con acentuada restricción a los Derechos Fundamentales.

VIII – La redemocratización y la Constitución de 1988 – “La Constitución Ciudadana”

No es simple el camino de la redemocratización, hay problemas naturales que no se solucionan por leyes, ni incluso por Constitución. Hay sufrimientos, resentimientos, preguntas sin respuestas, que la sociedad espera ver aclaradas. En Brasil, el proceso de apertura (es decir, redemocratización), como dijo el propio Presidente Ernesto Geisel, debería ser lento y gradual. Vale recordar el Profesor Jorge Miranda, constitucionalista portugués que dice, “el modo más frecuente de mudanza de régimen es la revolución, es decir, la ruptura instantánea, global, y, el más de las veces, violenta del orden constitucional precedente. Pero no es el único. También se da la transformación por dentro, la reforma política o transición constitucional”.

Yo acostumbro decir que la diferencia entre la forma ruptura y la vuelta a la constitucionalidad es de sólo una letra más del alfabeto. La ruptura violenta es Revolución, mientras que la transformación por dentro, como dice el Profesor Jorge Miranda, es la Evolución.

La enmienda Constitucional n º11 de 1978, revocó todos los actos institucionales, la Ley 6683 del 28 de agosto de 1979 (la Ley de la Amnistía) y otras medidas que se sucedieron fueron allanando el camino para que fuera posible la Enmienda Constitucional nº 25, del 15 de mayo de 1985, que estableció el proceso de elecciones directas, y, a partir de ahí, la orientación a la Asamblea Constituyente y la Constitución de 1988.

El momento político en Brasil era de euforia y todas las esperanzas estaban puestas en la Constitución. Precedió, a la instalación de la Constituyente, la elaboración de un anteproyecto oriundo de una Comisión compuesta por los más ilustres juristas, intelectuales, científicos políticos, de entre otros notables. Pero, al instalarse el 1º de febrero de 1987, la elegida Asamblea Constituyente se sintió no comprometida con el anteproyecto y se organizó libremente en Comisiones temáticas. 

Los trabajos de la Constituyente eran acompañados con interés por la población, inclusive más de cien enmiendas habían sido originadas de propuestas populares, algunas con más de un millón de firmas. Al final, la Carta innovó en muchos aspectos, fue conservadora en otros, presidencialista con trazos parlamentaristas, remitió para la legislación ordinaria muchos temas polémicos y algunos de éstos, todavía hoy, no fueron reglamentados.

El día 22 de septiembre de 1988, el Plenario aprueba, en última votación, un texto con 315 artículos (245 del cuerpo constitucional y 70 de las disposiciones transitorias). La promulgación ocurrió el día 5 de octubre de 1988.

Al cumplir casi 22 años de vigencia, la Constitución ya recibió 64 Enmiendas, algunas con modificaciones substanciales.

Respecto a los derechos fundamentales, la Constitución de 1988 los pone al inicio del texto. Esto tiene un sentido emblemático, representa la importancia dada al tema, pues viene antes, inclusive, de la Organización del Estado. El abanico de derechos asegurados mantiene y amplía el de las Constituciones anteriores. El Título II que cuida “De los Derechos y de las Garantías Fundamentales”, presenta en el Capítulo I el tratamiento “De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos”, en el art.5º con 77 incisos y 4 párrafos más. Ahí están incluidos también algunos dispositivos extraídos del derecho común (civil, penal, procesal) que adquirieron status constitucional. En el Capítulo II sobre “Los Derechos Sociales”, la Constitución es bastante amplia, además de remitir el tema de muchos de sus incisos a otros capítulos específicos (como educación, salud, seguridad social, asistencia a los desamparados, etc.).

El art.7º determina en 34 incisos los derechos de los trabajadores urbanos y rurales, de cierto modo constitucionalizando los derechos previstos en la legislación laboral.

De hecho, reflejando la reacción contra la anterior experiencia autoritaria de gobierno, la Asamblea Constituyente traduce, en normas programáticas, el ansia de atención a aspiraciones populares de libertad y de justicia social, según el movimiento pendular propio de las fases de restauración democrática.

Aparece también la protección a los derechos difusos imponiéndose al Estado, entre otras medidas, la defensa del consumidor y la determinación de la elaboración de un Código de Defensa (lo que efectivamente ocurrió y viene funcionando relativamente bien). 

Es destacable en el texto constitucional la presencia del pueblo, la valorización de la ciudadanía y de la soberanía popular. Obsérvese que al lado de la democracia representativa, a través de la cual la soberanía popular se manifiesta, prevé la democracia participativa, por medio de la que el pueblo puede, directamente, ejercer su soberanía. La iniciativa popular de proyectos de ley o de representación al Tribunal de Cuentas, son aspectos de esa tendencia.

Otro aspecto importante sobre los derechos y garantías individuales está en el párrafo primero del art.5º que establece que dichas normas tienen aplicación inmediata.

Sólo tras la Constitución, al inicio de la década de 90, con la vuelta a la normalidad de la vida democrática, el país firmó algunos y ratificó innúmeros Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, lo que vino a ampliar nuestra participación internacional. Asimismo, se tiene buscado dar nivel constitucional a los Tratados que versen sobre Derechos Humanos. Materia todavía pasible de discusiones doctrinaria y jurisprudencial.

La cantidad de Enmiendas aprobadas al texto Constitucional, durante esos 22 años de su vigencia, señala que muchos de los ideales de los Constituyentes fueron limitados posteriormente y otros vienen siendo complementado o perfeccionado a lo largo del tiempo.

IX – Conclusión

Cuando tratamos de Derechos Fundamentales hemos de tener presente que existe una gran distancia entre el mundo de lo que es y el de lo que debe ser. En mi país, sabemos que esta distancia es grande y que tenemos un largo camino que recorrer para conseguir concretar los ideales del pueblo brasileño, que la Constitución de 1988 buscó reproducir.

En la vida personal y en la profesional tenemos todos un papel y una misión. Es imprescindible que cada uno tenga la consciencia de su responsabilidad y sepa cumplirlos con dignidad, competencia, coraje, y, sobre todo, con mucho amor a su país y a su gente.